与专利有关的国际条约以及近来的发展情况

“成立世界知识产权组织”公约于 1967 年7月 14 日在斯德哥尔摩签署, 于1970 年施行。世界知识产权组织致力于通过促进各国的合作和管理与知识产权有关的多边条约促进全球知识产权保护。在 2002 年,吉布提加入了“成立世界知识产权组织”公约。

“成立世界知识产权组织”的成员总数截止至 2002 年12月31日为179个国家。

1980年3月3日,中国政府向世界知识产权组织递交了加入书。从1980年6月3日起,中国成为世界知识产权组织的成员国。

“保护工业产权巴黎公约”于 1883 年签署。巴黎公约是国际知识产权体系的重要支柱之一。工业产权包括发明,商标,工业品外观设计 , 实用新型,商号,地理标记和制止不公平竞争打短工。在 2002 年,吉布提,塞舍尔群岛和叙利亚加入了巴黎公约。

截止至2002 年12月31日,“保护工业产权巴黎公约”缔约国的总数 是 164 。

1984年12月19日,中国政府向世界知识产权组织递交了《保护工业产权巴黎公约》的加入书。从1985年3月19日起,中国成为该公约成员国。

专利合作条约 (PCT) 于 1970 年签署。 根据专利合作条约,申请人通过提交 国际专利申请,可实现对寻求保护的发明向数目众多的国家同时要求发明专利保护。任何缔约国的国民或居民均可提出PCT申请。 PCT条约规范国际申请必须满足的形式要求。在 2002 年,尼加拉瓜,塞舌尔群岛和圣文森特和格林纳丁斯加入了专利合作条约。

1993年9月15日,中国政府向世界知识产权组织递交了《专利合作条约》的加入书。从1994年1月1日起,中国成为该条约的成员国,

“建立工业品外观设计国际分类洛迦诺协定”于 1968 年签订。 洛迦诺协定对分为32个大类和 223个小类的不同类型产品设立了外观设计分类。 它包括一个依字母顺序排列的商品的目录,并有商品所属分类的说明。该目录包括对6,600个不同的类型商品的分类说明。在 2002 年,哈萨克加入了洛迦诺 协定。

1996年6月17日,中国政府向世界知识产权组织递交了《建立工业品外观设计国际分类洛伽诺协定》的加入书。从1996年9月19日起,中国成为该条约的成员国。

“国际专利分类斯特拉斯堡协定” (IPC)于 1971 年签订。“国际专利分类斯特拉斯堡协定”把技术分为 8个部和69,000个小类。 每一个小类有一个标志符,由各国家或地区工业产权局标注。在 2002 年,前南斯拉夫马其顿共和国和哈萨克加入了斯特拉斯堡 协定。

1996年6月17日,中国政府向世界知识产权组织递交了《国际专利分类斯特拉斯堡协定》的加入书。从1997年6月19日起,中国成为该条约的成员国。

“国际承认用于专利程序微生物保存布达佩斯条约”于1977 年签订。布达佩斯条约的主要特征是为专利程序的目的允许或要求微生物寄存的缔约国必须承认向任何国际保藏单位 提交的微生物寄存,不论该国际保藏单位是否在其领土外面。 这免除了申请人需向每个要求保护的国家提交微生物寄存的麻烦。在 2002 年,前南斯拉夫马其顿共和国和哈萨克加入 布达佩斯条约。

1995年3月30日,中国政府向世界知识产权组织递交了《国际承认用于专利程序微生物保护布达佩斯条约》的加入书。从1995年7月1日起,中国成为该条约的成员国。

“保护奥林匹克会徽内罗毕条约”于 1981 年签订。 所有缔约国有义务制止未经国际奥委会授权的,为工商业目的使用(用作广告,商品的商标)奥林匹克会徽(相互交织的五环)。在 2002 年,蒙古加入了内罗毕条约。

“工业品外观设计国际保存海牙协定日内瓦条约”于 1999 年签订。 条约旨在使体系更方便使用者,使由于其国内体系原因,不能加入1960 工业品外观设计海牙协定的国家能够参加。在 2002 年,爱沙尼亚,斯洛维尼亚,瑞士和乌克兰加入了海牙协定日内瓦条约。

截止至2002 年12月31日,海牙协定日内瓦条约缔约国的总数 是 7 。

海牙协定日内瓦条约目前还未生效,它将在六个国家递交批准书或加入书三个月后生效,并根据WIPO的统计数字,这六国中至少有三国满足以下条件:

(ii) 其中至少 1,000个申请是由该注册国之外的国家的国民或居民申请的。

“专利法条约”于2000 年签订。专利法条约的目的是简化和协调国家或地区层面专利局有关专利申请或专利的形式条件要求。除了申请日条件是例外外,专利法条约为缔约方专利局提供了可适用的最高(上限)要求: 缔约方专利局对本条约规定的事务,不得增加任何形式条件。在 2002 年,吉尔吉斯,特斯拉斯堡尼日利亚,斯洛伐克和斯洛维尼亚加入了专利法条约。

专利法条约目前还未生效,它将在总干事收到十份批准书或加入书后三个月生效。

企业必须在市场中谋生存。每个企业都想尽可能地垄断市场。垄断包括了资本垄断和法定权利的垄断,知识产权是企业可合法行使的法定权利。只有建立了这种法定权利的垄断且充分发挥它的作用,企业占有的市场份额才可能大,才能在竞争中立于优势地位。在我国加入了WTO、国内企业面临外国企业强大竞争的大背景下,如何充分运用知识产权来合法而有效地保护自己,是每个企业家必须解答的问题。

有的还包含或全部是、或控股了上市公司,业务活动的地域包括了国内外,拥有较大的知名度。这些业务活动都有可能涉及到不同形式的知识产权如专利权、商标权、著作权、商业秘密、域名等。

由于进出口公司的以上特点,公司的知识产权工作就尤其具有了战略意义。因此我们首先建议,对公司内的所有知识产权作相对集中的规划和管理,形成整体优势。所谓相对集中规划和管理是指:

(ⅰ)公司(若必要,以业务板块为单位)成立从事知识产权管理的专门机构,或指派专人负责;

(ⅲ)对这些知识产权按其实际价值、与公司整体的相关程度、复杂程度进行分级,可大致分为3-4个级别;

(ⅳ)实行公司对权属优先、但具体事务、费用和利益实行分级管理的运作方式。

第(ⅳ)项主要是指,全公司所有的知识产权均要在公司备案,且以公司作为权利人或权利人之一,保证公司的知情权、协调权和控制权;对具体事务、费用和利益,根据第(ⅲ)项划分的级别,可分到公司、业务板块、具体企业来分级管理。对价值大,影响全局,较为复杂的案子放在公司操作,其次放在业务板块,最后一级放在具体企业,但由公司指导办理,比如统一使用指定的一个或几个代理机构。当然,原本放在较下级的案子当出现较复杂的情况时,如发生确权和侵权纠纷、比如被提异议、撤销、无效宣告或涉及诉讼时,可挪到上一级来做。这种作法是被众多国内外著名大公司的实践证明行之有效的。

这种运作方式的好处首先反映在它能体现出公司的整体实力,提高公众知名度和认知度。拥有很多自主知识产权是一家公司有实力、充满活力的象征,容易被公众认可,尤其对上市公司更是如此。公司成为下属所有知识产权的权利人,比如说专利总数由集中前的50项上升到150项,这将使本公司名字更响亮,更让人值得信赖;其次它能使公司充分发挥全局规划和协调的作用,形成整体优势。比如说通过集中管理几个基本的商标、司标,便于公司构筑核心品牌战略,有利于使无形资产增值和转化为有形资产,打击侵权行为;第三,它可使公司保持控制权,但又能灵活地分级运作;控制权是当行使知情权和协调权仍不能解决问题、但为了整体利益又必须按公司的意图办事时所必不可少的,故公司作为权利人或权利人之一是必要的。

1.知识产权包括专利权、商标权、版权、技术秘密等几项。有时主张一项权利往往难以有效保护自己的权益,这时需将几种权利综合起来行使,往往可达到令对方知难而退的效果。尤其是在没有专利权、但商标权被对手故意避开了的情况下,需注意主张自己的版权(中国称著作权),这往往也是有效的,成功的例子不少。

2.在许多产品卖了多年但没有申请专利、已在消费者中形成了声誉而被对手恶意仿冒上市的情况下,一种实践中证明有时是有效的方法是,不管事实上该产品已在先公开使用,先申请一个外观设计专利。对外观设计申请无实质审查,花一年左右即可批准。对许多缺乏足够知识产权知识的单位或个人来说,只要告诉他,这种产品已获得了专利保护、商标保护和版权保护,公司将主张这三种权利、并依据反不正当竞争法对他的侵权行为提起多种侵权诉讼,对方有可能受到震慑,不敢再有侵权行为,并可能愿意达成一种私下调解方案。

3、要借鉴别人的产品优点如产品外观时,可以借鉴其形状、但使用自己的商标、色彩和装潢,这样就可有效地规避侵权指控。这时在一个有经验的知识产权代理人指导一下将会产生意想不到的成功效果。

由于外贸公司有较好的国内外销售渠道或网络,对不同国家的文化背景和客户的不同需求了解较多,故在代理销售别人的产品时,可考虑向厂家委托加工的形式,即公司用自己的商标、容器、包装装潢,即用自己的无形资产来转手销售别人生产的产品。这样,公司可将出口产品创下的及增加的无形资产都归自己,获取市场主动和更大的效益。如罐头食品,可要求厂家将食品装入公司自己设计的罐头盒内,并用自己的外观设计,贴上自己的商标,拿出去卖的是公司的品牌,生产厂家是为公司打工的。

对于要在国内外市场上推出的产品,可对产品的容器申请实用新型专利,对产品或其包装的外观申请外观设计专利。要向国外申请这样的专利时,首先需要在中国申请一个国内专利,然后在半年内申请国外的专利。

对于实用新型专利申请,需撰写一份说明书、一份权利要求书、一份摘要和若干张附图。这些可由申请方提供基本的内容介绍(书面或口头),由专利代理机构具体撰写成合格的申请文件和递交。实用新型专利一般在1-2年内可获得批准。对于外观设计专利申请,需照出六个视角的照片,即可满足递交的基本要求。这可由申请方自己拍照或由专利代理机构拍照,准备成合适的申请文件并交到专利局。外观设计专利一般在1年左右可获得。

从国外进口的产品,除了要预先注册中国的商标外,为了防止他方模仿其产品的构造、外观,还要在国内申请发明、实用新型或外观设计专利。一般外国生产商在所在国有专利,但它不能代替在中国的专利,即外国专利在中国不予承认。要获得保护,还需在中国单独申请。要尽量以中方公司作为申请人来申请中国的专利和商标,除非合同已规定外方是申请人。其手续与出口产品的专利申请手续基本相同。

四、包括生产企业的进出口公司还需对生产企业引入专利保护机制,一般包括以下步骤:

(ⅰ)在研制新产品前,要进行该产品的查新和侵权查询,看别人是否已有这类产品,或它是否侵犯别人的专利权,这样做可免得盲目上项目。

(ⅱ)在决定了开始这一开发研究后,要与有关的技术人员分别签订一份保密协议,规定在研究中获得的技术成果归公司所有,在技术人员离职时不得带走有关技术资料,在离职后一段时间(一般为一年)内不得从事与原单位工作相同、近似或有竞争性的工作;此外还要建立一套研究资料和成果及时记录和归档制度,保证对技术上的进展有完整的记录并归公司所有;在整理出一套阶段性的资料后,应装订成册并在其首页上盖上“秘密”字样印章,表示这属于公司的保密资料,对每个人均产生不得向外泄露的约束力。

(iii) 在开发阶段完成后,即可整理出一套基本的技术方案,开始申请专利。可让发明人或设计人与专利代理人坐在一起,将发明方提供的技术内容概括为一套符合专利要求、尽可能大地扩大请求保护范围的专利申请文件,完成递交。对发明专利而言,此时若发明方事先未对现有技术做文献检索,则需补充做一个文献检索,以便较准确地确定可以要求保护的范围到底有多大;该检索最好由代理机构与发明人协作做。不推荐由专利局或专门搞检索的人做,理由是他们不熟悉具体技术,不能准确地设定检索方案和关键词组合,容易导致漏检。

同样,对于在国外有市场的技术内容,也可向国外申请专利保护,其具体方式有 1. 直接进入目标国;和 2. 通过PCT渠道递交 两种方式。很多申请人希望通过PCT渠道办理,但它也存在多费钱和多费时间的缺陷,建议不到不得已时才使用这种PCT渠道。

(ⅳ)待专利申请公开或专利公告后,要自己做、或委托专利代理机构做专利文献监视和市场监视,前者是防止他人也申请类似的专利而被批准,后者是防止别人仿冒其产品上市,这都属于维权行动范畴;对有重要技术意义或经济意义的专利,尤其要注意从这两个方面维护自己的权益。这种监视也适用于公司拥有的外国专利。

(ⅴ)若发现别人在后也申请了类似专利,则可利用公司的在先权利(包括专利权、商标权、版权、在先公开使用)而将别人的这个专利无效掉;若发现他人仿冒、假冒己方的专利产品,则需对侵权人、侵权行为发生地(如生产地、销售地、展览地)和侵权规模、侵权得益数额或己方的损失进行调查、取证。只有在掌握了充分的证据后,才能与对方交涉、请求行政调处或直接向法院提起侵权诉讼。这也适用于公司拥有的外国专利。

(ⅵ)在授权后,需为每个专利按年度交纳年费,具体工作可由专利权人自己做,也可由代理机构做。对于授权了的专利、商标、版权等权益,当有可能被他方通过进口或出口的方式而侵权时,则可采取在中国和享有权利的国家的海关备案的措施,在海关集中地查扣侵权产品,免得到产品扩散开后再去打击的麻烦。

(Vⅱ)在生产企业引进他方(含外方)的技术、设备来扩大生产规模或成立合资公司时,将涉及其中是否包含专利技术、该专利是否在中(外)国有效、其效期还有多长等一系列问题;在与他方合资建立企业时,则可能涉及使用什么技术、其法律状态及该企业拥有的(包括新开发的)知识产权的归属问题;在自己投资搞技术改造时,则存在如何使用最先进的技术、但付最少的技术费的问题。这些方面均可由知识产权专门机构如专利商标代理机构来提供法律意见。花钱不多,但整个项目的法律状况能了解清楚,为重大项目保证了法律安全,亦可节省大量费用。后附一篇文章介绍这种法律意见书的重要作用,可供参考。

Mayer Gabay,联合国行政庭庭长,以色列司法部专利和版权法修改委员会主席

现在没有国际专利。不存在任何国家授予“国际专利”的可能性。有一些国际协议促进了专利制度的发展但它们中的任何一个都不是“国际专利”。现有专利制度的框架包括由国家、地区组签署的获取和实施专利的国际法律、组织和管理的协议。

最重要的协议是1883年保护工业产权巴黎公约(即巴黎公约),从那时起它被修改过多次(最近的一次修改是在1979年)。

该协议规定了外国申请人的国民待遇、12个月优先权原则和有关专利制度的其它措施。

关于国民待遇,每个成员国有义务给予其它国家的国民和居民本国公民和居民享有的同样待遇。

然而,如果一个国家没有履行其参加的条约,巴黎公约并没有提供任何形式的措施。这也就是美国动议建立了关税和贸易总协定(世界贸易组织的前身)的有关程序的原因之一,如果发生以上情况,抗议可以提交到WTO来争辩一个国家没有履行它的国际义务。WTO可以建立一个包括三个成员的咨询委员会并且上诉可以提交到由一个七人组成的委员会。

如果两审决定有关国家没有履行它的国际义务,它可以决定在国际贸易领域制裁该国,如允许对来自该国的进口产品不予减少关税。换句话说,制裁不仅限于知识产权领域,而是所有的WTO活动。

TRIPS,作为建立世界贸易组织马拉喀什协议的一个部分,从1995年1月1日起生效。这意味着现在的国际专利制度保护不仅由WIPO公约约束而且也为WTO公约约束。TRIPS协议的出现使得知识产权和贸易的联系变得十分突出。

所有的发达国家在1995年已经实施了TRIPS协议的原则,换句话说,实施了WTO协议。其它发展中国家,如以色列、墨西哥、印度、巴西和韩国被给予了5年的宽限期并被强制在2000年前实施TRIPS。最不发达国家还有5年的宽限期。这些最不发达国家包括49个国家(34个在非洲(如乍得、尼日尔、莫桑比克、坦桑尼亚或***),14个亚洲(如尼泊尔、不丹和缅甸),1个在拉丁美洲和加勒比(海地)。这些现在已经是WTO成员国的国家可以在2005年前实施TRIPS协议。

一个可能引起关注的问题是强制许可。许多跨国公司通过在许多国家拥有专利来把这些国家作为出口对象,而不是在该国制造产品。该条款是巴黎公约和TRIPS所允许的。然而,TRIPS协议指出对于进口的产品和在当地制造的产品不能进行歧视。如果进口被认为是为该国提供需要,它就破坏了许多国家法律里规定的强制许可的原意,即反对公司不愿在这些国家制造。该问题是开放的。许多国家放弃了强制许可原则但其它一些国家仍然坚持这一原则。

巴黎公约处理的另一个条款是专利权的独立性,即如果一个专利在一个国家被授权然后被法庭决定取消,这不影响该专利在其它国家的授权。

巴黎公约处理的另一个条款是优先权。这意味着如果一项申请在该公约的一个成员国递交,相关的申请日期在该公约的所有成员国有效,并且任何在该相关日期后递交申请的申请人被认为是递交一项“已知”发明。原始的申请人被该公约给予了一年的时间来在成员国递交他的申请并保留先前在第一个国家递交申请的申请日。这使发明人有一年的宽限期在公约的所有或一些成员国递交他们的申请,而不会失去在任何国家作为第一个申请人的权利。

这种现有的专利制度仍然规定着专利申请审查的主要条件。即:“新颖性”,“实用性”,“创造性”。

为了避免在许多国家审查和再审查发明,一个新的国际公约于1970年建立,被称为专利合作条约(PCT)。PCT的方法是申请人可以在一个国家递交一项“国际申请”。该申请递交给在日内瓦的世界知识产权组织,并且由一个指定的主要的审查局来审查,中国国家知识产权局。现在也是。由该局做出的检索报告然后传递给所有那些申请人希望获得专利的国家。每个成员国在由主要审查局做出的检索报告的基础上进行最后的分析授予专利。

PCT是国际制度的一大成绩。它仍然不允许由一个机构授予一项“国际专利”,但它为不同国家审查和再审查申请节省了时间。

在上一次WIPO成员国大会期间,WIPO总干事提交了一份名为“国际专利制度发展议程“(WIPO文件A/36/14)的文件,在文件中他使大家注意到了现有国际专利制度的缺点,比如说审查工作的重复,获得专利保护的费用,知识产权局增加的工作量,申请处理的耗时等。

该文件也向成员国提议了一些检验国际专利制度的目标,发明人和工业界应该可以通过简单、耗费不高、及时和可靠的程序来获得、维持和实施他们的专利,特斯拉斯堡这种程序应该支持专利技术的实施,不论实施方式是制造、投资,许可或其它技术协议。

在未来的专利制度下国家和地区的知识产权局将变成服务组织,它们不仅会通过注册专利权来为研发活动提供支持,而特别是为获得专利文件中含有的技术和商业信息提供加强的途径。

现在,有一些协调进程正在展开,如WIPO下的专利法协调(第一步是PLT的通过,第二步是专利法实体条款的讨论)和PCT的改革。在许多国家还有其它协调程序和实体专利法的项目,但是他们没有一个尝试达到授权国际专利的阶段。

我个人认为最后应该由一个的机构,如WIPO来授予国际专利并在所有成员国生效。

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